נוהל "הודעה והסרה" – האמנם בעל האתר אינו אחראי בכלל?

אדם פותח אתר שיתוף קבצים או אתר רשת חברתית, מין סוג של פייסבוק, והאתר מבוסס על כניסת גולשים שמעלים תמונות, קבצי סאונד, טקסטים או קבצי וידאו. איך הוא מפקח על כך שהחומר יהיה אכן מקורי ולא מועתק מאחר ומפר זכויות יוצרים? האם באחריותו לבדוק זאת או שהוא "בסך הכל הקים פלטפורמה" ואינו אחראי למה שמתחולל באתר? האם יש את מי לתבוע, אם אתה בעל זכויות על שיר או תמונה, ומישהו העתיק אותם ממך והעלה אותם בלי ידיעתך ורשותך לאתר כזה? האם הוא אינו אחראי גם לפרסום של לשון הרע או דיבה שהועלה לאתר?

הטכנולוגיה, הקידמה והאופנה יצרו שאלות שהמחוקק בארץ עוד לא ענה עליהן. חוק זכויות יוצרים החדש-יחסית לא כל כך יודע איך לטפל במקרים כאלה. גם בתי המשפט עוד לא ממש הצליחו לתת תשובה ברורה כי הנושא חדש ובית המשפט עוד לא היה צריך להתמודד עם תביעות מרובות בתחומים כאלה. משרדנו מנהל תביעה מסוג זה, שבה יידרש בית המשפט לתת תשובות ראשוניות שישפיעו על הנעשה בתחום זה.

עורכי דין שתתייעצו עימם בנושא זה ודאי יספרו לכם שבארץ ישנו נוהל, שהפסיקה יצרה, והוא נוהל "הודעה והסרה". לכאורה, לפי נוהל זה, מאחר ובעל אתר אינו יכול להיות אחראי בזמן אמת על עשרות או מאות או אלפי טוקבקים שמועלים אצלו, הוא אינו יכול להיות אחראי לניטור הודעות המכילות לשון הרע. הוא גם לא יכול להיות אחראי לכאורה להעלאת יצירות מופרות – תמונות, קטעי מוסיקה או וידאו, משחקי מחשב ותוכנות פרוצות. על כן, היה ובעל זכויות יוצרים או נפגע דיבה יתקשרו איתו ויפנו אליו, וכך יסבו את תשומת ליבו להפרה, הוא מחויב להסירה. לא הסירה – הרי הוא חב ברשלנות. הסירה – יצא פטור.

לפיכך דומה כי בעל האתר רשאי לשבת בחוף הים, כוס מוחיטו בידו, להמתין לטלפון מבעל הזכויות המופרות ועד קבלת השיחה – להיות אדיש להפרת זכויות יוצרים באתר. אם לא הודיעו לו על ההפרה, הוא אינו מודאג, אינו מברר בעצמו ואדיש לתוצאות.

אלא שהמחוקק מעולם לא הסדיר בחוק את הנוהל וגם בתי המשפט מפקפקים במידת היותו אקטואלי בארץ. כבוד השופטת שטמר, שופטת בית המשפט המחוזי מרכז, מציינת בת"א 10695-09-09 Nav N Go Kft ואח' נ' דימיטרי גולצמן ואח', כי "נוהל הודעה והסרה המקובל על המשתמשים באינטרנט עדיין לא קיבל תוקף חוקי במדינת ישראל" וכבוד הש' אגמון-גונן מביהמ"ש המחוזי ת"א קבעה בבש"א 11646/08 The Football Association Premier League Ltd נ' פלוני כי העובדה שהמחוקק בחר, אחרי 15 שנה של ועדות הכנה לשינוי החוק, לחוקק ב-2007 חוק זכויות יוצרים חדש בלי התייחסות לעניין זה, משמעה כי הוא זנח זאת במכוון.

 

 

 

 

 

 

פסיקת בית המשפט העליון בעניינו של רמי מור (רע"א 4447/07 מור נ' ברק אי.טי.סי. [1995] החברה לשרותי בזק בינלאומיים בע"מ, עליה חזר שוב בפרשת ע"א 1622/09 גוגל ישראל בע"מ נ' ברוקרטוב ואח' ושוב גם בעניין זכויות יוצרים בפרשת הפרמייר ליג נגד פלוני) קובעת כי בית המשפט לא יחליף את המחוקק וכי הסדרי פסיקה שונים שנעשו ברבות השנים (כמו אסכולות משפטיות שונות בפסיקה לגבי חשיפת IP של גולש אנונימי) אינם אפשריים כל עוד המחוקק לא נתן דעתו לדבר. אותו רציונל – נכון לגבי "הודעה והסרה", גם היא יציר הפסיקה. בהקשר זה כדאי לזכור כי פס"ד 64045/04 "על השולחן" נ' אורט ישראל, עליו מסתמכים כל תומכי "ההודעה וההסרה", נפסק לפני כניסתו לתוקף של חוק זכויות יוצרים החדש, בבית משפט השלום.

אז למה הכוונה כשאומרים נוהל "הודעה והסרה"?

"הודעה והסרה" הוא נוהל שבלית ברירה ובהיעדר הסדר אחר בחוק – הובא מחו"ל. משיובאה "הודעה והסרה" לפסיקה הישראלית (בהערת אגב, בביהמ"ש השלום בתיק לשון הרע, ת"א 7830/00 בורוכוב ארנון נגד פורן אלישי (כפ"ס 2002, ס' 45), היא הובאה לפסיקה הישראלית באופן המעוות את הנוסח האמריקאי המקורי.

בחוק המילניום הדיגיטלי, שממנו שאוב עיקרון "הודעה והסרה", Digital Millennium Copyright Act, Pub. L. No. 105-304, 112 Stat. 2860. (1998). 17 U.S.C. § 1201-1205, נכתב במפורש כי על בעלים של אתר למנוע הפרות בכל כוחו, להפעיל מחסומים שונים המונעים הפרות, לאפשר לבעלי זכויות יוצרים להריץ בתוך האתר "זחלים" כדי לאתר הפרות, ורק כאשר כל אלו לא הועילו, ואם בכל זאת התגנבה הפרה לאתר, הרי שהוא רשאי לפעול פי נוהל "הודעה והסרה".

באיחוד האירופי משטר משפטי דומה, מעוגן בדירקטיבה האירופית למסחר אלקטרוני 2001. Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market ('Directive on electronic commerce'), section 4: Liability of intermediary service providers, Articles 12-14.

בארה"ב, המנגנון של מדיניות "הודעה והסרה" – התחיל במינוי Copyright agent – ולפיו, ברגע שמתקבלת תלונה כדין, הספק צריך להסיר את התוכן המפר ולתת הודעה למפר, כאשר למתלונן מוקצבים 10 ימים להגיש תביעה, שאם לא כן – החומר מושב לאתר. בדרך זו, למפר זמן להודעת תגובה. חלק ניכר מה"תלונות" הן תולדה של "זחל" מיוחד – "קרולר" מלשון "תולעת זוחלת" – שהוא מנגנון אוטומטי אשר מחפש את היצירות המופרות, וברגע שמוצא יצירה מופרת הוא שולח הודעה והספק מיידית מסיר את החומר. במילים אחרות: הספק משתף פעולה ונותן גישה לאתר.

החוק האמריקאי קובע בנוגע לספקים הסדר מיוחד לפיו אם הספק רוצה (אך לא חייב) ליהנות מפטור מאחריות, עליו לעמוד בתנאים מסוימים ורק אם ספק השירות עומד בכל התנאים האלה, הוא זוכה בפטור: כך לדוגמא הוא צריך להפעיל מדיניות של ניתוק במקרה של הפרות חוזרות; הוא צריך לסייע ולשתף פעולה בהפעלת אמצעים טכניים לזיהוי יצירות ולהגנת זכות יוצרים; הוא גם צריך לייצר מנגנון של הודעה והסרה (לרבות הפניית הודעה למי שהעלה חומר מפר ולאור תגובתו לפעול); ובעצם לסייע לבעלי הזכויות.

בפרשת ויאקום נגד גוגל Viacom Int'l Inc. v. YouTube, Inc. (Civ. 2103, S.D.N.Y June 23, 2010), שהתנהלה בארה"ב והסעירה את עולם זכויות היוצרים שם, הפסידה ויאקום (בעלת זכויות היוצרים המופרות) רק לאחר שחברת גוגל הוכיחה כי נקטה בדרכים שונות של ניטור, כנדרש לפי חוק המילניום, ולא התנהלה באופן פאסיבי. לאחר שויאקום ערערה, ניתנה החלטה שנייה בארה"ב, שהפיחה רוח חיים מחודשת בתביעת ויאקום נגד יו-טיוב. נקבע שחבר מושבעים סביר יכול למצוא של"יו-טיוב" הייתה ידיעה ממשית או מודעות למקרים מסוימים של הפרת זכויות יוצרים ומשום כך אינה יכולה לזכות בהגנת חוק המילניום.

לפי ניתוח שערך כב' הש' גרוסקופף, מביהמ"ש המחוזי מרכז, בת"א 567-08-09 א.ל.י.ס נ' רוטר.נט בע"מ, שבו התבקש לקבוע אחריות של אתר "רוטר" לטוקבקים שהעלו גולשים ובהם קישורים להפרות של זכויות יוצרים, הוא מבדיל בין אתר שמעלה תוכן של גולשים ומתגנבות בו פה ושם הפרות של זכויות שמנהל האתר אינו מודע להן (וכך יצא "רוטר" ללא פגע מהתביעה), לבין אתר שבו יש, מה שהוא קורא, "פורום פסול", שיש בהם עמודים המכילים יותר מ-10 הפרות, וההפרות הן לפחות רבע התוכן המהותי באתר.

בהקשר זה יצוין פס"ד Kelly v. Arriba Soft Corporation (280 F.3d 934 (CA9 2002)  withdrawn, re-filed at 336 F.3d 811(CA9 2003)), שבמסגרתו ביהמ"ש קבע כי אמנם קישור לאתר אחר אינו מהווה העתקה, אולם קישור לחומר מפר מהווה הפרה תורמת (בניגוד לפס"ד אליס), משום שבמקרה כזה, גם אם הנתבע אינו מעתיק בעצמו הרי די בכך שקישר לגורם אחר שהעתיק שלא כדין, כדי לקבוע כי היה סייען לפעולת ההעתקה.

ואולם, בפרשת אליס, הגם שלא אימצה את פס"ד אריבה, הוסיף כבוד השופט גרוסקופף והציע כי ביישום נוהל "הודעה והסרה" בישראל, יוכח כי התקיימה פנייה אל בעל האתר כדי להוכיח מודעותו ולבחון את התנהגותו לאחר שקיבל את ההתראה.

ועוד: בחו"ל נקבע בעבר כי בעל אתר נושא באחריות שילוחית עקיפה לאור ידיעתו, כפי שנקבע בפרשת Aimster Copyright Litigation (7th Cir., 30 June 2003), פרשה שבאה אחרי פרשת נאפסטר (ודרשה "ידיעה בפועל" או ידיעה בכוח אודות פעולות ההפרה), ובה קבע ביהמ"ש בארה"ב שיש ידיעה מסוג "עצימת עיניים" ודי בידיעה קונסטרוקטיבית.

בפרשה שבאה לאחר מכן, MGM v Grokster (Dist., CD CA, 2003), פרשת גרוקסטר מ-2005, הטיל בית המשפט העליון בארה"ב אחריות בגין הפרה עקיפה. כך גם בפרשת Perfect 10 v. Google, Inc., et al., 416 F. Supp. 2d 828 (C.D. Cal. 2006) על גלגוליה, ביהמ"ש בארה"ב, באימרת אגב, גורס כי לפי הלכת האחריות שנקבעה בפס"ד גרוקסטר, חברת "גוגל", המפנה לקישורים שחלקם מפרים, עשויה להידרש לידיעה בפועל שהתמונות המפרות זמינות במנוע חיפוש והיא עשויה להימצא בחבות בגין אי נקיטת אמצעים פשוטים למניעת נזק. כלומר, אם היא יודעת ולא עושה כלום על התוכן המפר, אזי הרי היא כאילו משדלת את המשתמשים לגשת לתוכן המפר.

בהנחה שיש אכן גולשים אנונימיים (שממילא אסור לחשוף אותם במצב המשפטי הנוכחי בארץ), ולא בעל האתר הוא מי שהעלה חומר מופר, הרי שהאשמה כלפיו היא שהוא נושא באחריות תורמת לפי ס' 49 לחוק זכויות יוצרים (כפי שהדבר בא לידי ביטוי בפסק הדין המכונן מבית המשפט העליון, ע"א 5977/07 האוניברסיטה העברית בירושלים נ' בית שוקן להוצאת ספרים בע"מ ואח').

הכוונה היא שהוא "מרשה לאחר לעשות פעולה" מאלה המנויות על ס' 11 לחוק זכויות יוצרים, כמופיע בס' 47 לחוק (כלומר – מפר, מעתיק, מעלה בלי רשות, מפיץ וכדומה). פסק הדין מציע שלושה תנאים מצטברים כדי להוכיח אחריות תורמת: קיימות הפרות ישירות באתר, המפר-התורם יודע על ההפרות (גם אם הוא לא יודע על כל אחת, די בכך שיודע על העיקרון) וכן יש לו תרומה משמעותית וניכרת להפרה.

פסיקת העליון מדברת ככלל על אחריות גורמי ביניים (דוגמת חברות אחסנה ותקשורת, חברות המספקות תוכנה (לשיתוף קבצים) וכו'. עם זאת, משאפשר להכיר באחריותם התורמת של גורמי-ביניים ופסיקת בתי המשפט שהכירו בחסינותם של גורמים אלה (לדוגמה: על השולחן נ' אורט) ניתנה על-ידי ערכאות נמוכות מאד כביהמ"ש השלום, בעצם אפשר לומר שנוהל "הודעה והסרה" אינו באמת מהווה הגנה בארץ לבעלי אתרים שמאחסנים אצלם חומר מפר.

בחו"ל, קיימת פסיקה אמריקאית עניפה לפיה פעולה של העלאת תכנים מפרים לא מנקה את בעלי האתר, כך במקרה של אתר "גרוקסטר", MGM v Grokster (Dist., CD CA, 2003), בו הוטלה אחריות על בעליו בגין אחריות עקיפה לשידול. בפרשת "יו טיוב" שנדונה למעלה, Viacom Int'l Inc. v. YouTube, Inc. (Civ. 2103, S.D.N.Y June 23, 2010), נקבע כי "יו טיוב" אינה אחראית להפרות שהועלו לאתר שלה על ידי משתמשים, בתביעה שהוגשה על ידי ספקית התוכן Viacom. שם מדובר בהיקפים אדירים של חומר, כאשר לאתר מועלים בכל דקה כמה מאות אלפי קטעי וידאו וסאונד. בית המשפט גילה של"יו טיוב" כיום מעלים בדקה חומר של 24 שעות שידור.

במסגרת ההסדר הזה של "הודעה והסרה", אחת הדרישות שנדרש לה ספק אינטרנט ומתווך אינטרנט, על מנת לזכות בפטור, הינה לאפשר לבעלי הזכויות להפעיל "קרולים", כלומר "זחלים", crawlers, כדי להשתמש בטכניקות לזיהוי תכנים. כלומר, הספק חייב לאפשר שימוש באמצעים סבירים לזיהוי ההפרה, על מנת ליהנות מהחסינות של "הודעה והסרה" ש"יו טיוב" זכתה בו. ככלל וכמדיניות, אתר "יו טיוב" מציע סינון מוקדם – המערכת של יוטיוב מאפשרת ליצור תעודת זהות דיגיטאלית של התוכן שמועלה ליוטיוב ומאפשרת לאחר מכן לחפש הפרות. בטכניקה דומה מאפשרת "יו טיוב" גם למנוע את ההעלאה של החומרים המפרים מלכתחילה, כמו פילטר.

בארץ כבר פועלות כמה חברות היודעות לנטר חומר ויזואלי או מוסיקלי או טקסטואלי, לערוך חיפוש באתר מפר במשך כמה דקות עד שעות, ולייצר דו"חות של מספר ההפרות המלא, הכל בתשלום יחסית נמוך, של כמה אלפי שקלים בודדים.

על מי שרוצה לנהל אתר מתקדם ובו שיתוף קבצים או ריבוי טוקבקים, או אתר המדמה רשת חברתית, לדעת כי על פי ההסדר האמריקאי, "יו טיוב" היא שנושאת בעלויות הפעלת ה"קרולים", בהיותה הנהנית מהשירות וכחלק מאחריותה למנוע הפרות, אחריות אקטיבית ולא רק פאסיבית. גם לאחר שהיא עצמה נושאת בעלויות ה"קרולים", וגם לאחר שיצרה מנגנונים למניעת הפרות מיוזמתה, עדיין פס"ד "יו טיוב" עומד בפני ערכאת ערעור כאשר VIACOM דורשת ש"יו טיוב" תימצא אחראית על תכנים מפרים ותחויב בגינם בדין.

יצוין עוד כי גם במשפט הקונטיננטאלי, בפס"ד Mininova מנובמבר 2009, בנוגע לפלטפורמת ביטורנט, פסק ביהמ"ש בהולנד כי אמנם לא הוטלה אחריות בגין הפרה ישירה של זכות יוצרים אך נקבע כי היה עידוד וסיוע להפרה. לפיכך נפסק קנס מותנה, באם לא יוסרו קבצי טורנט המקשרים ליצירות מפירות בתוך 90 יום (כ- 1000 יורו לשיר עד M5 יורו). כך דרש בית משפט אזרחי בהולנד כי האתר הנודע לשיתוף הקבצים יסיר מהשרת בתוך 3 חודשים, כל קישור המפנה לקבצים פיראטיים ברשתות לשיתוף קבצים. Mininova פועל בדומה לאתר השבדי ThePirateBay ומשמש כאינדקס קישורים להורדת קבצים בפרוטוקול ביטורנט.

בעניין זה, בית המשפט באוטרכט צידד בעמדת אירגון האקו"ם המקומי, Stichting Brein, בקביעה כי האתר אכן מעודד משתמשים להפר זכויות יוצרים ומרוויח מההפרות באמצעות פרסומות באתר. ביהמ"ש לא קיבל את עמדת האתר כי אין באפשרותו לאתר ולהסיר באופן עצמאי קישורים לתכנים מוגנים. בניגוד לאתר השבדי, מינינובה נהג להסיר קישורים במענה לדרישות "הודעה והסרה" מטעם בעלי זכויות יוצרים, אך ביהמ"ש קבע כי אין די בכך וכי על האתר להניח כי כל יצירות המדיה המסחריות מוגנות בזכויות יוצרים. 

בארה"ב כבר הוכרו חברות לשיתוף קבצים כסייעניות. גם אלו שאינן נחשבות כמעתיקות, נחשבות כמי שמעמידות לרשות הציבור או לכל הפחות מסייעות לדבר ההעתקה. חוק זכויות יוצרים החדש עמד על כך כי העמדה לרשות הציבור היא זכות של היוצר, לפיה הוא יהיה זה אשר יפיץ את היצירה שלו, והוא בלבד. הנושא טרם עמד לבחינת ביהמ"ש בארץ.

לסיכום, עולם הרשתות החבריות הוא חדש יחסית – מבחינה משפטית. ריבוי הרשתות והעיסוק המשפטי בהן רווח רק בשלוש השנים האחרונות. בארץ אין יותר מידי פסיקות, אבל בחודשים האחרונים, התפרסמו כמה חדשות ברחבי העולם:

• לפני מספר חודשים, ביהמ"ש הגבוה בבריטניה פסק לזכות הארגון המייצג את אולפני הסרטים בהוליווד MPAA וקבע כי ספקית הגישה BT תמנע ממשתמשיה את הגישה לאתר Newzbin2 – אתר המיועד למשתמשים רשומים בלבד, המקבץ קישורים לתוכן פיראטי ובפרט סרטים ותוכניות טלוויזיה.

• בית משפט באמסטרדם הורה לספק שירותי "יוזנט", רשת גלובלית של קבוצות דיון המתנהלת באמצעות פרוטוקול ייעודי על תשתיות אינטרנט, להסיר תוך ארבעה שבועות את כל התוכן המפר מהשרת המשמש לפרסום והפצה של יצירות מוגנות בזכויות יוצרים, ובהן שירים וסרטים. נקבע כי אם הספק News-Servioce.com לא יציית לצו, הוא צפוי לקנס בסך של 50,000 אירו (68,000$) ליום. בית המשפט פסק שיישום של מנגנון 'הודעה והסרה' בלבד – אינו מספיק.

• בית משפט בהמבורג, גרמניה, קבע כי יו טיוב צריך למנוע ממשתמשיו לטעון מחדש תוכן שסומן כמוגן בזכויות יוצרים, ללא קבלת הסכמה מפורשת וכי מרגע שתוכן שהוצב באתר סומן כתוכן המפר זכויות, על גוגל, בעלת האתר, לעשות שימוש בתוכנות הניטור כדי למנוע הפרת זכות יוצרים נוספת ביחס לתוכן זה או דומה.

• במקביל, ספקי האינטרנט הגדולים בארה"ב (לרבות AT&T Comcast ו- Verizon) הסכימו ליישם מדיניות חדשה, שנועדה לצמצם את ההורדות הפיראטיות ברשת. לפי התוכנית, החל בקיץ הקרוב הספקים יפעילו נוהל מדורג ל'טיפול' בגולשים הנוהגים לטעון למחשביהם תכנים מפרי זכויות. תחילתו של הנוהל במשלוח הודעות אזהרה 'רכות' ללקוחות העוסקים בפעילות פיראטית והמשכו במשלוח מכתבי התראה תקיפים יותר לאלה שימשיכו בפעילות המפרה. במסגרת המדיניות המתוכננת, לקוחות שימשיכו בפעילות מפרה חרף כל ההתראות ולא יסכימו להתחייב לחדול מהורדות פיראטיות, יהיו חשופים לסנקציות של הגבלת רוחב הפס, עד כדי חסימתו המלאה. כאמור, ספקי הגישה, אולפני הסרטים וחברות המוזיקה מקימות את ה- Center for Copyright Information (ה- CCI), שמטרתו לסייע במאמצי המלחמה בפיראטיות המקוונת. גרמניה: יו-טיוב צריכה לחסום יצירות מוגנות.

• וממש לפני ימים אחדים, "גוגל", לא זאת בלבד שמנטרת, גם הודיעה רשמית כי תוריד בדירוג במנוע החיפוש את כל האתרים בהם יימצאו הפרות של זכויות יוצרים.

על כך ראה באתר בידיעה נפרדת:

https://www.ron-law.co.il/?p=493

 

בחזרה לראשית עמוד זה לחץ כאן
בחזרה לעמוד הראשי לחץ כאן